云南省富源县人民检察院

刑事抗诉书

富检诉刑抗〔2024〕2号

原审被告人洪旭，男，1989年10月8日出生，公民身份号码******19891008****，*族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市富源县，住富源县**镇**村委会**村**号。

云南省富源县人民法院以（2024）云0325刑初46号刑事判决书对被告人洪旭容留他人吸毒、贩卖毒品案一案作出判决：被告人洪旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，总和刑期有期徒刑三年零六个月，执行有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。本院依法审查后认为，该判决适用法律错误。理由如下：

一、判决认定被告人洪旭系累犯，系适用法律错误。

判决认定“被告人洪旭因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。并依据《中华人民共和国刑法》第六十五条进行判决。”被告人洪旭曾经因犯故意伤害罪，2010年11月30日被富源县人民法院判处有期徒刑九个月。2010年12月21日该罪刑罚执行完毕，时间已超过九年，不构成累犯。被告人洪旭2021年3月16因犯聚众斗殴罪被富源县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，后因在缓刑考验期内吸食毒品而被行政处罚，富源县人民法院于2021年9月29日裁定撤销缓刑，收监执行原判刑期有期徒刑一年，2022年5月3日被收监执行，2023年5月2日刑满释放，刑罚执行完毕。被告人洪旭在本案中所犯的贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，并非在前聚众斗殴罪2023年5月2日刑罚执行完毕之后实施，而是在前聚众斗殴罪缓刑考验期内（2021年6月至8月30日之间）再犯的新罪。因此，富源县人民法院审查认定“被告人洪旭在刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚”的累犯情节法律适用错误。

被告人洪旭在缓刑考验期内再犯新罪，判决未适用《中华人民共和国刑法》第七十七条，未将原罪与新犯两罪进行数罪并罚，适用法律错误。

根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照六十九条之规定，进行数罪并罚。该条款是对缓刑考验期内犯新罪或者发现缓刑判决宣告前有漏罪的被告人适用刑罚的规定。

本案中被告人洪旭在缓刑考验期内再犯新罪，本质上属于《中华人民共和国刑法》第七十七条调整的范围，缓刑考验期内不存在刑罚执行的问题，通过缓刑考验期的法律后果是原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告，虽然本案在缓刑考验期内对两罪未移送审查起诉，因行政处罚而被撤销缓刑，导致前罪已经执行完毕，新犯之罪在判决宣告时可不再重复撤销缓刑，但原罪仍应当与新犯两罪数罪并罚，再将前罪已经执行的刑期和因前罪被先行羁押和因新罪被先行羁押的时间一并从最后宣告的刑罚中予以扣除。

综上所述，（2024）云0325刑初46号刑事判决书适用法律错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

云南省曲靖市中级人民法院

富源县人民检察院

2024年4月1日

附件：1.被告人洪旭取保候审，现居于家中。

2.富源县人民法院（2024）云0325刑初46号刑事判决书一份。